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因此，相比之下，奉行民主型法治的现代社会，其秩序的正当性更充足一些。

国家虽然负责制定法律和实施法律，但这些法律旨在保护个人的消极自由，为个人的行为提供一般性合理预期尺度，为个人选择和博弈提供基本的游戏规则。他们认为，在现代社会，只有公民通过民主的自我立法途经，才能从根本上解决法律的事实性和有效性之间的紧张关系，由此法律才能在具有合法律性的同时，具有真正的合法性。

在哈贝马斯看来，自由主义的典型实践模式是英国和美国的宪政模式，而共和主义在法国大革命之后的雅各宾专政模式中得到了集中体现。四、法治与民主：走向良性循环 进入现代社会，政治哲学和法学理论对于政治权力的地位和功能以及负面效应进行了不同进路的探索，无政府主义对它则采取敌视的立场，自由主义对它采取防范的态度，卢曼的系统论对它采取默认的姿态，共和主义对它采取吸纳的态度。哈贝马斯所探讨的法律"事实性"与"有效性"之间的关系，实质上涉及的就是法学界长期争论的"实然"与"应然"之间的关系。为此，哈贝马斯对这三种民主模式进行了比较分析。他主张把经济系统排除于市民社会之外，以便使市民社会成为公共领域的重要基础。

因此，一个社会要确保法律得到遵守，必须同时满足两个要件，一是具备推行法律的强制力，二是使法律成为值得人们遵守的规则。理性道德与传统道德的一个重要区别就在于它受理性反思的拷问，它的基础不是超越的神灵，也不再是"一向如此"的传统，而需要经过理性论证的考验。例如就社会权利而言，只有在经济发展到一定水平，社会可供分配资源积累到一定程度，特定国家的公民才能实际享有这种权利。

在哈贝马斯看来，所有这些关于人权与主权之间关系的理论和做法都存在不可克服的缺陷。从这些基本人权出发，特定社会的公民以及世界公民可以衍生和发展出许多其他权利。共和主义的权利理论用人民主权统合了基本人权，由此可能导致并主张不同主权之间的冲突和对抗。按照康德的逻辑，道德原则要求把人权法律化，人们随后通过社会契约来确立法律原则，由这种法律原则来规定立法者的政治意志形成的民主程序性条件，从而确保民主的结果与参与者的理性共识相一致。

" 哈贝马斯认为，民族国家的成就在于，它以独特的方式解决了以下问题：首先是以民族或民族精神为现代社会提供了集体认同形式，随后为现代多元社会和不同文化提供了一个新的"政治容器"，使得现代社会在新的合法化形态的基础上，实现更加抽象的新型社会整合形式，在陌生人之间建立起新型的合作与团结关系。有些国家封建割据严重，邦国林立，直到19世纪后期才趋于统一并进入了民族国家的构建过程，德国便是显例。

但是，国家权力体制产生后可能会脱离生活世界而凌驾于社会之上，有时甚至会与保护公民权利的目标背道而驰。在欧盟一体化的进程问题上，哈贝马斯批评了欧盟统一悲观论和欧盟宪法怀疑论，主张把《欧洲人权公约》建制化成为欧盟的宪法性文件，并在普选的基础上重建上下两院制的欧洲议会，强化执行机构的权能，使欧洲法院成为名副其实的欧盟法院，其管辖范围不仅包括各个成员国，而且包括各成员国的公民。从权利发生学的角度，哈贝马斯的权利体系巧妙地囊括了自由主义、共和主义和社会主义的权利要素。二、 哈贝马斯的基本权利体系及其特色 在现代社会中，如果说道德无法理所当然地成为权利的基础，如果说自然法理路的权利生成论缺乏历史的论据，如果说把权利托付给国家实在法的进路不能令人满意，那么，是否还有其他进途经来论证权利的基础？长期以来，西方学界一直没有能够超越上述传统权利理论的路数。

如是，公民在生活中只需按照法律的代码来识别权利和行使权利，无需通过道德论证和伦理考量来识别和确认权利。同时，为了能够有效地维护秩序，防止倒退回"自然状态"，这种国家或政府就需要建构成作为庞然大物的政治"利维坦"，其权力的存在和运行不受任何限制。民族国家的模式在西方普遍建立后，随着世界的现代化进程和西方势力在世界的扩张，这种模式传播到了世界各地，实际上成为了现代世界典型的国家模式。因此，作为理论家的哈贝马斯，为了维护理论的纯洁性和确保权利的合法性，而恪守一切权利均应出自民主立法过程的"单行线"，这一点是可以理解的，但是在现代民主和法治国家的现实生活中，我们则不应按照理论的逻辑发展权利，而应以民主的立法过程为主，同时采取多种渠道发展和完善公民的各种权利，例如公民个人或团体可通过权利博弈的途经来争取新的权利，司法机制也可以通过对宪法的解释来拓展权利体系和改进权利保护的机制。

这对于现代法治国家提出了很高的要求，即国家对于国民承担提供基本生活条件和清洁环境的法律责任。这种自由主义的人权理论早期的代表是洛克和康德的权利论，晚近的代表是德沃金米尔恩的权利论。

哈贝马斯认为，前三项权利并非是并列的关系，第一项是主要权利，后两项是补充性权利，因为平等的个人自由权是一般性权利，它反应现代人的一般地位。其中最主要的疑问是，在国内层面，人权高于主权还是主权高于人权？在国际层面，人权具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值？这两个问题直接涉及的一个核心问题是，权利或人权的合法性（或正当性）基础是什么？围绕上述重要的问题，学界和政界提出了各种主张和观点，但是它们始终未能提供令人满意的答案？针对这种争论，哈贝马斯独辟蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行思考，并系统地提出和充分地论证了自己的权利理论体系。

《德国民法典》的起草人之一温德莎伊德认为，主观权利是法律秩序的产物，"权利是一种由法律秩序提供的意志权能或意志支配"。同时，人从来就是社会之人，不存在前社会的所谓"自然状态"及其所谓的"自然权利"。商谈论视域的民主要求公民采取交往与合作的视角和协商与沟通的姿态，但是这需要有自由的政治文化作为背景基础和发达的公共领域作为交往渠道。康德认为，权利的概念只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响。他认为，主观权利不过是受客观法保护的利益，是由客观法所保障的选择自由。二是诉诸法律来保护自由和权利。

但人类毕竟具有理性，因而在反复的博弈中和无数的教训中逐渐摸索到了自然法规则并根据某些自然法规则享有"自然权利"。因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。

进入 高鸿钧 的专栏 进入专题： 哈贝马斯 权利理论 全球化 国际人权保护 。在社会中，人民联合起来实行政治自主，把自己的意志经过协调之后变成公意，然后表达于一般和抽象的法律中。

这种个人博弈的权利发展机制往往会由于人们的博弈能力而差异很大，而诉诸司法"讨要"权利的进路常会因为法官的价值取向而变得不确定。尽管哈贝马斯的法律共同体概念不是指历史实存的某种社会组织形式，但是这种"理想类型"仍然反映了具有某种原型的影像：这就是美国建国前的法律共同体。

显然，这种主体互动和商谈的权利观是源自哈贝马斯的交往行为理论。共和主义延续了这种人权观，认为一个国家的人民主权具有绝对性，人权应限于主权所管辖的领土范围之内。哈贝马斯认为，民族国家具有四个特征：（1）管理国家和税收国家。"根据商谈原则，只有那些可能得到一些潜在的相关者--只要他们参加合理商谈--同意的规范，才是可以主张有效性的。

普赫塔也认为，法律的实质就是对个人主观权利的承认，主观权利是一种消极的权利，即个人所享有的不受随意侵犯的私权。在这种法律共同体中，社会成员经过现代启蒙已经形成了自由的政治文化，能够采取交往行为的视角彼此承认并相互赋予基本权利。

他认为，具体的权利内容不应先行确定，也无法预先设定，因为如上所言，道德和国家立法都不能成为权利的合法基础。有鉴于此，哈贝马斯反对在时机未成熟时欧洲就匆忙进入政治一体化进程，主张建立欧盟联邦之类的政治一体化必须获得某些前提性的条件。

更为重要的是，基本权利在宪法上的建制化和通过其他法律予以法律化，可以避免"自然权利"概念的先验不可改变性，也可以避免"道德权利"之类的模糊含义，从而可以减轻公民识别和发现权利的认知负担。显然，康德看到了人际自由存有冲突，并认为解决这种冲突的路径主要有二：一是采取个人反思的进路，为了享有自由而限制自己的自由，从而使自己的自由与他人的自由相协调。

另外，将权利托付给国家的实在法，其前提是这种法律应具备合法性。对于某些被卷入现代化的部落社会而言，那里的生活世界尚未实现理性化，个体尚未从群体中分化出来，社会成员的主体意识尚未觉醒，因而那些社会在特定阶段突出强调集体人权确实有其合理性。在西方政治和法律传统中，自由主义通常认为这种公民权利先于进入国家之后才享有的政治权利和社会权利。他认为，即使正当的干预，干预过程中也应避免以下三种情况发生：（1）干预必须得到世界范围的支持，不应演变为常规化的战争。

它主张法律共同体的成员首先采取主体互动的视角相互赋予基本权利，然后在这个逻辑起点上把基本权利体系予以建制化，使之得到宪法和其他法律原则的确认，从而为民主法治国家的基本制度提供核心价值，并为通过民主立法来发展和完善公民权利提供程序性条件。第六，哈贝马斯明确意识到，社会成员从横向关系建构起基本权利体系，仅仅是法律共同体建构现代民主法治国家的第一步，与此同时要做的是要把这些基本权利加以制度化，使之得到国家权力的保障和支持。

另一部分是非建制化的公共领域，即以市民社会为核心和以公共媒体为主要载体的民间性公共舆论空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的社会空间，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场以及街头巷尾等。这样，基本权利与宪法和其他法律就可以协调一致。

某些共和主义的实践也表明，在实行卢梭所构想时，人权与人权主权难以协调一致，在人民主权名义下所推行的往往是"集体专政"和"多数暴政"，个人的权利和自由几乎荡然无存。第二，哈贝马斯认为，基于个人中心主义或国家中心主义的立场来理解主观权利都是误入歧途。